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Kompakter Überblick über aktuelle OGH-Entscheidungen zu freiem Dienstvertrag, Werkvertrag, Gleichbehandlung bei Kündigung und Schadenersatz im Insolvenzfall.
Apropos: Arbeitsrecht - April 2026 bietet einen kompakten Überblick über aktuelle OGH-Entscheidungen zur Abgrenzung von echtem und freiem Dienstvertrag zum Werkvertrag, sowie zum Gleichbehandlungsgebot bei diskriminierender Beendigung des Arbeitsverhältnisses und zu Schadenersatzansprüchen im Insolvenzfall.
Der Oberste Gerichtshof befasste sich in einer aktuellen Entscheidung vom Februar (OGH 20.02.2026, 8 ObA 2/26s) wieder einmal mit der Thematik der Abgrenzung zwischen einem echten und einem freien Dienstverhältnis sowie einem Werkvertrag.
Die Klägerin war als Radiologin in einer Wahlarztordination tätig. Diese Ordination befand sich in der von der beklagten Partei betriebenen Privatklinik. Die beklagte Partei stellte der Klägerin die Räumlichkeiten mietfrei zur Verfügung, sowie die gesamte Geräteeinrichtung, Infrastruktur und (der Klägerin fachlich weisungsunterworfenes) nichtärztliches Personal. Aufgrund dessen klagte die Klägerin auf Feststellung des Fortbestandes eines echten Dienstverhältnisses. Die Vorinstanzen erkannten, dass kein echtes Dienstverhältnis vorlag, da die Klägerin nicht in die betriebliche Hierarchie der Beklagten eingebunden war und auch ihren selbst gewählten Arbeitsablauf jederzeit ändern konnte. Zudem war sie an keinerlei Weisungen gebunden und ihre Leistungen wurden nicht nach Zeit, sondern nach der Anzahl der von ihr aufgenommenen Befundungen abgerechnet. Hinzu kam, dass sie ihre Arbeit auch von einer ihr beizustellenden und zu bezahlenden Vertretung verrichten lassen konnte.
Der Oberste Gerichtshof führte in seiner Entscheidung entsprechend seiner ständigen Rechtsprechung zunächst aus, dass bei einem Werkvertrag, der vom Auftraggeber nicht persönlich abhängige Unternehmer einen bestimmten Erfolg schuldet. Im Gegensatz dazu hat bei einem Dienstverhältnis der Dienstnehmer seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und persönliche Dienstleistungen zu erbringen, ohne einen bestimmten Erfolg zu schulden.
In weiterer Folge stellte der Oberste Gerichthof klar, dass sich ein echter Arbeitsvertrag von einem freien Dienstvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber, also dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers, unterscheidet.
Für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit sind vor allem folgende Merkmale essentiell: die Weisungsgebundenheit insbesondere hinsichtlich der Arbeitszeit, dem Arbeitsort und dem arbeitsbezogenen Verhalten, die persönliche Arbeitspflicht, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, dass der wirtschaftliche Erfolg dem Arbeitgeber zukommt und die funktionelle Einbindung in ein betriebliches Weisungsgefüge einschließlich der Kontrollunterworfenheit. Ein freier Dienstvertrag hingegen ist insbesondere durch die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu gestalten, gekennzeichnet.
Im Vorliegenden Fall hielt der Oberste Gerichtshof schließlich fest, dass sich die Entscheidungen der Vorinstanzen im Rahmen der zuvor dargelegten Rechtslage und des den Gerichten bei der Beurteilung des Einzelfalls notwendigerweise zukommenden Spielraums hält und daher kein Dienstverhältnis bestand.
Die Prüfung, ob ein Dienstverhältnis vorliegt, ist stets eine Einzelfallprüfung des zuständigen Gerichts. Hierbei sind die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit im Sinne eines beweglichen Systems zu prüfen, das heißt es müssen keineswegs alle Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zusammen vorliegen, sondern diese müssen vielmehr im Rahmen einer Gesamtbetrachtung überwiegen. Zudem ist auch hinsichtlich erteilter Weisungen zu differenzieren: bei einem Werkvertrag können sehr wohl auch sachliche Weisungen erteilt werden. Diese begründen jedoch kein Dienstverhältnis. Für ein solches sind vielmehr persönliche Weisungen von Bedeutung.
In dieser aktuellen Entscheidung, ebenfalls vom Februar (OGH 20.02.2026, 8 ObS 5/25f), beschäftigte sich der Oberste Gerichtshof mit einer diskriminierenden Beendigung eines Arbeitsverhältnisses und damit verbundenen Ersatzansprüchen, unter Rücksichtnahme darauf, dass über den beklagten Arbeitgeber bereits ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
Der Kläger wurde am 4.6.2023 fristwidrig und unter Verletzung des Gleichbehandlungsgebots nach § 3 Z 7 GlBG (Gleichbehandlungsgebot im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis) gekündigt, weil er eine Freistellung zur Pflege seines erkrankten Sohnes in Anspruch genommen hat. Nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag wäre der frühestmögliche Kündigungstermin der 9.6.2023 gewesen. Der Kläger fand trotz Bewerbungen im Zeitraum 10. 6. 2023 bis 30. 9. 2023 keine neue Arbeitsstelle. Der Kläger ließ die Kündigung unangefochten und erhob erst am 30.8.2023 Klage gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber und forderte offene Ansprüche, darin enthalten Lohn bis 4.6.2023, eine Kündigungsentschädigung von 5.6.2023 bis 9.6.2023, sowie Schadenersatz gemäß § 12 Abs 7 letzter Satz GlBG. Die Schadenersatzforderung umfasste sowohl einen Schaden wegen erlittener persönlicher Beeinträchtigung, sowie das entgangene laufende Entgelt für den Zeitraum 10.6.2023 bis 30.9.2026.
In weiterer Folge wurde über den beklagten Arbeitgeber das Insolvenzverfahren eröffnet und dem Kläger einige Ansprüche zuerkannt. Der Oberste Gerichtshof hatte sich nur noch mit der Frage zu befassen, ob ein Anspruch auf Verdienstentgang nach § 12 Abs 7 GlBG ein Entgeltanspruch im Sinne des § 1 Abs 2 Z 1 IESG sei und damit der Beschränkung des § 3 Abs 3 IESG unterliege.
Der Oberste Gerichtshof stellte zunächst den Zweck des § 3 Abs 3 IESG klar, nämlich, dass eine von den Einzelvereinbarungen unabhängige Dauer der Sicherung normiert wird, um so eine übermäßige Beanspruchung des Fonds durch private Vereinbarungen, auch wenn sie nicht als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren sein mögen, hintanzuhalten.
In weiterer Folge widmete sich der Oberste Gerichtshof einer genaueren Betrachtung des geltend gemachten Schadenersatzes und führte dazu aus, dass nach dem – Art 18 Gleichbehandlungs-RL 2006/54/EG umsetzenden – § 12 Abs 7 letzter Satz GlBG iVm § 3 Z 7 GlBG ein Arbeitnehmer, wenn er eine diskriminierende Beendigung gegen sich gelten lässt, Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine – hier von der Beklagten bereits gezahlte – Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung hat. Da aus dem Wortlaut des § 12 Abs 7 letzter Satz GlBG nicht ersichtlich ist, ob die aus dieser Bestimmung abgeleiteten Ansprüche solche wären, deren Dauer aufgrund individueller Vereinbarung über gesetzliche und kollektivvertragliche Fristen und Termine hinausginge, ist § 3 Abs 3 IESG hierbei keinesfalls anzuwenden.
Sofern es sich im Verfahren um die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches im Sinne des GlBG handelt, ist hinsichtlich dessen weder aus dem Gesetz noch aus den Materialien irgendeine Limitierung zu entnehmen. Damit der Arbeitnehmer jedoch einen Anspruch auf Schadenersatz im Zusammenhang mit der diskriminierenden Beendigung hat, muss dieser die zwar diskriminierende Beendigung dennoch gegen sich gelten lassen, das heißt er darf sie nicht zuvor erfolgreich angefochten haben, um einen Schadenersatzanspruch nach dem GlBG geltend machen zu können.
Sammer/Stelzer, Apropos: Arbeitsrecht - April 2026, arbeitsrecht-aktuell.at vom 15.4.2026 (abgefragt ).
